工薪族之自我救赎
—紧握劳动维权基本知识保护伞
张玉军原创
案例：王某于2012年6月入职某生产加工企业(以下简称“加工企业”)，双方未签订书面劳动合同，口头约定：王某为加工企业财务主管，劳动期限为两年，月工资6500元，但不给王某缴纳社会保险费。由于加工企业事务繁忙，平日、休息日以及法定节假日都需经常加班，王某也多次加班，但加工企业既没有安排补休，也没有支付加班费。
2014年5月，王某向加工企业提出身体不适，希望按时下班，不再加班，加工企业不但没有同意王某的请求，而且还以王某不能担任该岗位的工作任务，不再让王某担任财务主管，而是让其负责仓库管理，月工资只有2500元。
2014年6月初，王某以加工企业没有为其缴纳社会保险费，擅自调岗调薪为由，辞去职务。
从上述案例中可知，加工企业存在多项违法之处，如未与王某签订书面劳动合同、未给王某缴纳社会保险费、加班后既不安排补休也不支付加班费、单方面对王某调岗调薪等，使王某的利益受损，那么王某该怎样维权呢?
一、王某可向加工企业主张未签订书面劳动合同的双倍工资差额
1.王某需证明加工企业与其存在劳动关系
如提供加工企业发放的工牌、工服、考勤记录、参加加工企业活动记录、工作记录、证人证言、工资卡、工资条等。
2.加工企业应支付王某未签订书面劳动合同11个月的二倍工资差额
根据《劳动合同法》第十条第一款“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”和第二款“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”之规定，企业最迟应自用工之日起一个月内与王某订立书面劳动合同。但从王某入职后两年内加工企业都未与王某签订书面劳动合同，根据《劳动合同法》第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”之规定，王某可向加工企业主张未签订书面劳动合同的每月二倍工资差额。
虽王某可向加工企业主张未签订书面劳动合同的二倍工资差额，但王某主张多长时间才能得到支持呢?如果按照其入职到辞职，加工企业两年未跟王某签订书面劳动合同，是否可以主张两年的二倍工资差额呢?通过司法实践来看，仲裁委以及法院一般支持最长11个月的二倍工资，认为企业一年后未与劳动者签订书面劳动合同的，视为与劳动者签订了无固定期限的劳动合同，即不可再主张二倍工资。故王某可向加工企业主张11个月的二倍工资差额。
提示：如果加工企业在王某辞职之前与王某补签了从2009年6月至2011年6月的书面劳动合同，王某是否还有权向加工企业主张未签订书面劳动合同的二倍工资差额?法律要求用人单位与劳动者签订书面劳动合同，其根本目的在于保护劳动者的合法权益。通常，如果劳动者与用人单位就劳动合同的补签问题已达成合意，补签的劳动合同中将用工期限追溯到了用工之日，除非劳动者能够举证证明补签劳动合同时的倒签行为并非其真实意思表示，否则应视为劳动者已自愿放弃索要双倍工资的权利，其再要求双倍工资的，不应予以支持。
二、王某可向社保机构申诉，让加工企业为其补缴社会保险费
根据《劳动法》第七十二条后半段“用人单位和劳动者都必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费”之规定，加工企业必须为王某缴纳社会保险费。而在案例中，加工企业并未给王某缴纳社会保险费。根据《社会保险法》第八十六条规定，对未足额缴纳社会保险费的用人单位，责令限期缴纳或者补足，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金;逾期仍不缴纳的，处欠缴数额一倍以上三倍以下的罚款。 故王某可向社保机构申诉，让加工企业为其补缴社会保险费。
另外，王某是否可以申请仲裁让加工企业为其补缴社会保险费呢?司法实践中都不予以支持，认为缴纳社会保险费属于行政事务，不属于劳动仲裁或法院受案范围。但如果用人单位未为劳动者办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致劳动者无法享受社会保险待遇的，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条之规定，劳动者起诉到法院要求用人单位赔偿损失的，人民法院应当受理。
三、王某可向加工企业主张加班费
根据《劳动法》第四十四条之规定：有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：
(一)安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的150%的工资报酬;(二)休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200%的工资报酬;(三)法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300%的工资报酬。由于王某在平日、休息日以及法定节假日都有加班，但加工企业既未安排补休，也未支付加班费，故王某有权向加工企业主张延长工作时间加班费(工资的150%)、休息日加班费(工资200%)、法定节假日加班费(工资300%)。
当然，根据《劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证明。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供;用人单位不提供的，应当承担不利后果”和最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”之规定，王某应对加班的事实承担举证责任，否则会得不到支持。
那么王某应怎么证明加班事实的存在呢?根据实务操作，王某可提供加工企业考勤卡原件、考勤记录表复印件、打卡记录复印件、证人证言、工资条等证明基本的加班事实。若加工企业掌握加班事实存在的证据，王某能证明的，应由加工企业提供，加工企业不能提供的，应承担不利后果。
此外，若王某应得的工资高于约定的劳动报酬的，应以哪种工资作为计算标准?根据天津市贯彻落实《劳动合同法》若干问题的规定第八条第一款“用人单位应当与劳动者在劳动合同中对劳动报酬进行明确约定，并以约定的劳动报酬作为计算加班工资的基数;劳动者应得工资高于约定的劳动报酬的，以应得工资作为计算加班工资基数”之规定，若王某应得工资高于约定的工资报酬，应以应得工资作为计算加班工资基数。
四、加工企业能否单方面对王某调岗调薪
从性质上讲，用人单位调整劳动者的工作岗位和劳动报酬，是改变了劳动者的工作内容，属于变更劳动合同内容的范畴。劳动合同法基本沿袭了劳动法的关于劳动合同变更的规定：
第一，明确规定工作内容、工作地点、劳动报酬是劳动合同的必备条款。要求用人单位签订劳动合同时，必须明确每个劳动者的工作岗位，不能含糊其辞。如果用人单位在劳动合同中没有约定工作内容和工作地点的，属于没有载明劳动合同的必备地，劳动行政部门应当责任改正，给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。
第二，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容，包括调整工作岗位。这说明用人单位是可以调整工作岗位的，但必须要做好工作，取得劳动者的认同，协商一致才行。
第三，劳动合同法还规定用人单位可以单方变更的情形。(1)《劳动合同法》第四十条第一款规定，劳动者患病或非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的其他工作的，用人单位可以单方面解除劳动合同。根据该规定，劳动者患病或者非因工负伤不能从事原工作的，用人单位可以另行安排工作，调整工作岗位，对劳动合同进行变更，这可以是用人单位单方变更。(2)《劳动合同法》第四十条第二款规定，劳动者不能工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位可以单方解除劳动合同。根据该规定，因劳动者不能胜任工作而变更、调整职工工作岗位，属于用人单位的自主权。当然，一旦发生争议，用人单位对劳动者不能胜任工作应当承担举证责任。(3)《劳动法》第四十七规定，用人单位根据本单位的生存经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资调整机制提高劳动者在服务期间的劳动报酬。根据这些规定，用人单位根据本单位薪酬体系和工资调整机制，对劳动合同中劳动报酬进行逐步调整的完全可以的。
在上述案例中，加工企业既没有与王某协商一致，也没有证据证明王某不能胜任财务主管一职，就单方调岗调薪，因此，加工企业的做法是违法的。
五、王某可向加工企业主张经济补偿金
《劳动合同法》第三十八条第一款第三项之规定：用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可依法解除劳动合同。由于加工企业未依法给王某缴纳社会保险费，所以王某有权解除劳动合同。根据《劳动合同法》第四十六条第一款第一项之规定：劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。因此，加工企业应当向王某支付经济补偿金。
根据《劳动合同法》第四十七条之规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算;不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
由于王某在加工企业工作两年，故加工企业应向王某支付两个月工资的经济补偿金。